Трудовое право – 3

I. СУЩЕСТВЕННЫЕ И ФАКУЛЬТАТИВНЫЕ УСЛОВИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Совокупность условий, определяющих взаимные права и обязанности сторон, составляют содержание трудового договора. Условия договора могут определяться законодательными и другими нормативно-правовыми актами и устанавливать, например, минимальный размер заработной платы, минимальный срок продолжительности трудового отпуска, максимальную продолжительность рабочего времени и прочие детали. Однако, не взирая на возможные детали трудового договора существуют существенные признаки, без которых трудовой договор судом может быть признан недействительным. Так как значительное количество условий трудового договора определяется сторонами при его заключении, работнику и работодателю необходимо знать и следовать условиям основных требований (существенных признаков) в трудовых договорах.

Следовательно, необходимо понимать, что существенными признаками в договоре являются обязательные условия, без которых не может существовать трудовой договор, а факультативными (вторичными) признаками считаются условия, которые дополняют трудовой договор и позволяют применить те или иные правила в период спора между сторонами. Немаловажная деталь, если договор не содержит существенных признаков, такой договор может считаться доверительным, договор подряда и т.д. Иными словами, согласно Турецкого права договор без существенных признаков, не может рассматривается как договор, заключенный между работником и работодателем. 

1. СУЩЕСТВЕННЫЕ ПРИЗНАКИ В ТРУДОВОМ ДОГОВОРЕ ТУРЦИИ (Zorunlu Unsrular)

В предыдущей главе упоминалось, условия трудового договора могут быть обязательными, (существенными-необходимыми) и факультативными (дополнительными). Обязательными (необходимыми) условиями трудового договора считаются такие признаки, без которых трудовые отношения не могут быть признаны, следовательно, договор не может считаться заключенным. К существенным признакам следует отнести такие условия в договоре, как:

а) трудовая функция;

б) оплата труда;

в) связь работника и работодателя.

Согласно ст.18 Конституции Турции принуждение к труду в любой форме не допускается. Добровольная незанятость граждан не является основанием для привлечения их к административной или уголовной ответственности. Поэтому граждане, добровольно выбирают виды деятельности, не запрещенные законодательством, а также профессию, место работы в соответствии со своими способностями и образованием.

а. ТРУДОВАЯ ФУНКЦИЯ

Первый существенный признак трудового договора, это определение трудовой функции работника. Турецкое законодательство определяет трудовой договор как «договор, возлагающий на одну сторону (рабочего) обязанность выполнять порученную работу, а на другую сторону (работодателя) – выплачивать зарплату». Из данного определения вытекает ряд признаков, характеризующих трудовой договор как правовое понятие.

Во-первых, таким признаком является сам договор не как вид документа, удостоверяющего факт трудовых отношений, а как вид этих отношений, из чего вытекает следующее. Важнейшим обстоятельством при заключении договора является соглашение о принятии – устройство на работу, которая является проявлением волевого характера трудового договора. Без волеизъявления работника, желающего устроиться на работу, и работодателя, которому необходим работник для выполнения определенной работы, трудовые правоотношения возникнуть не могут. Следовательно, к числу необходимых признаков договора относится полная свобода (обусловленность) всех включенных в договор условий соображениями сторон данного договора.

На нашем канале ТЕЛЕГРАМ вы всегда сможете быть в курсе новостей, новых статей, истории из судебной практики иностранцев  и различных изменений  в законах Турции. Подписывайтесь и следите за полезными публикациями.

Во-вторых, признаком трудового договора по турецкому праву является обязанность рабочего выполнять определенную работу. Данному обязательству, соответственно, корреспондирует обязанность работодателя выплачивать рабочему зарплату. Исходя из этого, рабочий должен выполнять только строго определенную договором работу. Для этого стороны должны указать в нем все существенные признаки такой работы:

• вид работы;
• ее объем (если рабочий работает по сдельной системе оплаты труда) за единицу времени;
• рабочее место и возможности его изменения[1];
• рабочее время и возможность его увеличения (если рабочий работает по повременной системе оплаты).

Трудовые обязанности работников конкретизируются в должностных инструкциях, которые разрабатываются и утверждаются на предприятиях, если существуют условия, по согласованию с профсоюзным органом на основе отраслевых должностных инструкций и положений об отделах и службах предприятия, отраслевых квалификационных характеристик, положениях об отдельных категориях работников. Место работы, как правило, определяется местом нахождения предприятия как стороны трудового договора. В зависимости от структурной организации предприятия работник может быть использован на работе в любом структурном подразделении. Но когда структурные подразделения находятся за пределами полной административно-территориальной единицы, где заключался трудовой договор, то место работы обязательно должно быть конкретизировано.

б. ОПЛАТА ТРУДА

Сумма за оплату труда в договоре является вторым существенным условием трудового договора. Сторонам договора необходимо согласовать и закрепить в трудовом договоре обязанность работодателя выплачивать рабочему заработную плату не ниже определенного размера. В Турции, ориентиром минимальной заработной платой выступает постановление «О минимальной заработной плате», которая публикуется в конце каждого года. Такое обязательство работодателя распространяется и на другие выплаты, входящие в оплату труда наравне с суммой заработной платы (например, часть прибыли предприятия, «комиссионные» или расходы на деловые поездки).

Безусловно, важнейшими условиями, которые непременно должны быть включены в трудовой договор и отнесены к обязательствам работодателя, являются так называемые «процессуальные» вопросы о сроке и способе выплаты заработной платы. Обязательность включения «процессуальных» вопросов, регулирующих выплату заработной платы, в индивидуальный трудовой договор обусловлена турецкой правовой практикой. Более того если стороны не согласовали размер заработной платы, по требованию одной из сторон договора посредством суда можно будет определить стоимость нанятого труда[2].

в.  ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТЫ ПОД РУКОВОДСТВОМ РАБОТОДАТЕЛЯ

Последняя существенная особенность трудового договора заключена в наличие элемента связи работника и работодателя где работник должен подчинятся распоряжениям работодателя. Следовательно, по трудовому договору работник обязан подчиняться в процессе выполнения своей трудовой функции правилам условий договора или внутреннего трудового распорядка. За нарушение этой обязанности работник может привлекаться к дисциплинарной ответственности. Необходимо заметить, в гражданско-правовых договорах такого условия не существует. Поэтому, сравнивая трудовой договор с различными видами гражданско-правовых договоров, можно выделить, что при выполнении обязательств по гражданским договорам стороны независимы друг от друга, действуют самостоятельно на свой страх и риск, в то время как в процессе трудовой деятельности работник подконтролен работодателю, он выполняет порученную ему работу под постоянным контролем работодателя или представителей работодателя.

 Важным аспектом, на который следует обратить внимание при анализе понятия «трудовой договор» по турецкому праву, является норма, содержащаяся в ст. 2 Закона о Труде Турции. Она закрепляет, что «физическое лицо, работающее на основе    трудового    договора, называется    рабочим».    При определении статуса рабочего следует исходить из трудовой деятельности на основе действующего трудового соглашения. Из этого следует, что невозможно рассматривать лиц, работающих по не соответствующему закону или расторгнутому трудовому договору в качестве рабочих; к отношениям, возникающим между людьми в таких ситуациях, применяются иные положения, не связанные с трудовым договором. Поэтому, было бы ошибочным не наделять статусом рабочего (со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями) лицо, которое работает у конкретного работодателя с его ведома и под его указаниями, но без заключенного трудового договора. Следовательно, если между работодателем и работником в силу разных причин не согласованы условия договора, или работники работают на основе договоров, утративших свою силу, или вообще никогда не заключавших их, считается что подобную связь необходимо признать  рабочими отношениями, т.е. подобные работники осуществляют трудовые функции с ведома работодателя на основе трудового договора.

Данный тезис основан на том, что понятие «трудовой договор» в турецком праве является комплексным понятием, при определении которого необходимо исходить из следующих соображений. Во-первых, существенным фактором при определении понятия «рабочий» и его правового статуса является не институт трудового договора, а сами трудовые отношения, т.к. заключение трудового договора – это юридический факт, порождающий трудовые отношения. Однако для возникновения трудовых отношений заключение трудового договора является не единственно возможным юридическим фактом. В действительности, трудовые отношения могут порождаться фактом работы, участия рабочих в функционировании предприятия с ведома работодателя. В связи с изложенным представляется более уместным связывать понятие и правовой статус рабочего не с трудовым договором, а с фактом возникновения трудовых отношений, который подтверждается фактическим допуском к работе с ведома работодателя.

Второй фактор, о котором говорилось выше – это подчиненный характер осуществления трудовой деятельности в Турецких договорах. Элемент подчиненности является одним из самых главных и является самым базовым элементом, позволяющим отделить трудовой договор от других подобных договоров, предметом которых также выступает выполнение одним лицом определенных работ и обязанность другого лица оплатить проделанную работу. Такое подчинение выражается в регламентировании трудовой деятельности рабочего внутренними нормативными актами, издаваемыми работодателем. Поэтому, данная специфика трудовой деятельности закреплена в Законе о Труде Турции, который предусматривает «подчинение рабочего распоряжению работодателя, направленному на установление правил поведения на предприятии»

2. ФАКУЛЬТАТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ В ТРУДОВОМ ДОГОВОРЕ ТУРЦИИ

Факультативные (Дополнительные) условия трудового договора (контракта) –это все остальные условия, которые в данном конкретном трудовом договоре определяются соглашением сторон, но не противоречащие закону. Особенностью дополнительных условий является то, что они уточняют, развивают и дополняют условия трудового договора.

Факультативные (дополнительные) условия трудового договора могут указываться, а могут и не указываться в трудовом договоре. Их отсутствие не свидетельствует о неполном содержание трудового договора. Но если стороны пожелали их включить в трудовой договор, они становятся обязательными для сторон. Если же стороны не включили дополнительные условия в трудовой договор, в таких случаях будут применены положения Закона о Труде или же связанные статьи Обязательственный Кодекс Турции (далее- ОКТ). Невыполнение дополнительных условий может привести к возникновению трудового спора и их защиты со стороны государства. К факультативным условиям трудового договора можно отнести:

• Испытание при приеме на работу;
•  Рабочее время;
• Дополнительные выплаты;
• Обеспечение работника жильем;
• Предоставление транспортного средства;
• Срок договора;
• Условия расторжения договора.

Это не ограничивающий список факультативных признаков трудового договора. Дополнительные условия трудового договора могут быть различными в зависисмости от вида деятельности компании. Вместе с условиями перечисленные выше: совмещения, переквалификация работника, режим рабочего времени, командировки, дополнительные отпуска, участие в прибыли, дополнительная ответственность, размер должностной ставки, регулярное повышение квалификации можно добавить в перечень признаков трудового договора, который так же не является исчерпывающим.

Довольно часто при заключении трудового договора в его содержания сторонами может быть включено условие об испытательном сроке. Хотя это условие является дополнительным, но при ее включении в трудовой договор оно становится обязательным для сторон, и может иметь весьма существенные последствия для работника или работодателя. Устанавливается испытание с целью проверки соответствия работника работе, которая ему поручается. Установление испытания является правом работодателя, а не его обязанностью, поэтому данное условие определяется соглашением сторон. Однако, если работник отказывается от испытательного срока, трудовой договор не может считаться заключенным.  

Работодатель не имеет права устанавливать испытательный срок большей продолжительности, даже если на это есть согласие работника. Исчисляется испытательный срок в календарных днях и не может быть более двух месяцев или четырех месяцев если такой срок согласован с профсоюзом.

Режим рабочего времени определяемый правилами внутреннего трудового распорядка или графиком и распространяющийся на всех работников так же является факультативным условием. Но, в отдельных случаях, может возникнуть необходимость конкретизировать режим рабочего времени, например, согласовать вопрос о неполном рабочем времени. В таком случае в трудовом договоре делается соответствующая запись.

Начало и окончание ежедневной работы (смены) определяется правилами внутреннего трудового распорядка и графиками сменности в соответствии с законодательством. Поэтому, при заключении трудового договора о работе с неполным рабочим днем, ​​в договоре необходимо указывать конкретно ее продолжительность с неполной рабочей неделей и колличеством рабочих дней в неделю.

Любые дополнительные условия трудового договора не могут содержать положений, не соответствующих законодательству об охране труда, а также условия в рамках Закона о Труде ухудшающие положение работника. Такие условия, нарушающие законодательные акты, признаются недействительными.

Учитывая все изложенное, можно прийти к выводу о том, что основным содержанием трудовых отношений (оформленных трудовым договором или ставших законными ввиду фактического допуска работника к работе самим работодателем) являются взаимные обязанности работника по выполнению определенной работы с подчинением локальному правовому регулированию, осуществляемому работодателем, а обязанностью работодателя является выплата оговоренной заработной платы за труд работника.

На нашем канале ТЕЛЕГРАМ вы всегда сможете быть в курсе новостей, новых статей, истории из судебной практики иностранцев  и различных изменений  в законах Турции. Подписывайтесь и следите за полезными публикациями.

II. ФОРМА ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В ТУРЦИИ

Конституция Турции закрепила договорную форму реализации принципа свободы труда и формы договора если иное правило не регулируется специальными положениями закона. Трудовой договор заключается между работником и работодателем путем непосредственных переговоров. Стороны свободны в выборе партнера и определении (в пределах, установленных законодательством) условий трудового договора. Однако если работник абсолютно свободен в выборе работодателя, то работодатель может устанавливать критерии для отбора претендентов только такие, как уровень квалификации, опыт работы, деловые качества, дополнительные навыки необходимые для выполнения трудовой функции. Любые дискриминирующие условия запрещены Законом о Труде. Следовательно, никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

Анализируя общий порядок заключения трудовых договоров в Турции, замечу, что ст. 8 Закона о труде обуславливает обязательный характер письменной формы только для таких трудовых договоров как: трудовые договоры, заключаемые сроком на 1 год и более; трудовой договор с ограниченной продолжительностью рабочего времени на условиях работы по вызову; трудовой договор с испытательным сроком и групповой (командный) трудовой договор (ст. 16). Следовательно, из смысла указанных статей следует, трудовой договор может заключаться устно или в письменной форме, однако нарушение требования об обязательной письменной форме для срочных договоров сроком до одного года и более (например, 2,3,4 или 5 лет) делает указанные типы трудовых договоров недействительными. Кроме того, из сказанного можно сделать вывод и о разновидностях трудового договора, о которых речь шла в предыдущей статье.

В случаях, когда трудовой договор должен быть заключен в письменном виде, но такой договор не заключался в письменной форме, работодатель обязан не позже двухмесячного срока со дня начала трудовых отношений предоставить рабочему письменный документ, содержащий существенные и факультативные условия труда, о продолжительности рабочего времени в недельном или дневном исчислении, об основной зарплате и дополнительных выплатах к ней (если они имеют место быть), о периоде выплаты зарплаты, о сроке действия договора, о положениях, которые стороны обязаны выполнять в случае расторжения договора.

Если трудовой договор закончится раньше, чем через два месяца, то работодателю необходимо предоставить указанные сведения не позднее даты окончания действия договора. При заключении трудового договора с определенным сроком действия на период менее чем 1 месяц, не требуется ни соблюдения письменной формы, ни предоставления указанных сведений в письменном виде.

Письменная форма трудового договора, устанавливаемая Законом о труде в ст. 8, и ст.11, рассматривается как юридическое условие его действительности (показатель юридической силы договора). Турецкий законодатель не установил нормы, предусматривающих штрафы или иные санкции для работодателя в случае несоблюдения формы договора. А, между тем, такие правовые пробелы породили судебные решения, в которых говорится что потерпевшей или слабой стороной в таких отношениях обычно является работник, поэтому в случаях спора работодатель не сможет выдвинуть какие-либо требования к добросовестному работнику.

Коротко, любые факты нарушающие права рабочих считаются недействительными, а срочный договор может быть рассмотрен как договор с бессрочным сроком.

По правилу, в договоре должна быть указана точная дата его вступления в силу, т.е. число, месяц и год. Если трудовой договор с работником не был надлежащим образом оформлен, но работник фактически приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, трудовой договор считается вступившим в силу со дня фактического допущения работника к работе.

III. ТРУДОВАЯ КНИЖКА В ТУРЦИИ

На сегодняшний день Трудовая книжка в постсоветских странах остается основным документом подтверждающий трудовую деятельность и трудовой стаж работника. По записям в трудовой книжке устанавливается общий, непрерывный или специальный трудовой стаж, а также предоставляются определенные дополнительные выплаты, льготы и преимущества работникам.

В турецком трудовом праве понятия трудовой книжки не существует. Все записи о рабочем стаже ведутся в Министерстве Труда с момента подачи работодателем необходимых документов о нанятом работнике. Если работодатель не внес регистрационные записи о привлеченном работнике, работник в течении пяти лет имеет полное право подать заявление в суд с требованием дополнить пробелы в рабочих днях, которые были скрыты работодателем. В этом случае работодатель вынужден будет выплатить социальные отчисления, штраф в два раза больше суммы отчислений, и проценты за годы просроченных выплат. Одним словом, работодателю совершенно не выгодно скрывать работника или заниматься нелегальным привлечением рабочей силы.

Вам понравился материал? Поблагодарить легко! Достаточно донести информацию друзьям и знакомым. Буду весьма признательным, если прокомментируете и поделитесь этой статьей в социальных сетях.  Если Вам хочется получать новости о праве Турции, следить за новыми статьями и быть в курсе интересной и полезной информации настоятельно советуем подписаться в социальные группы нашей компании в: ТЕЛЕГРАММЕ, ВКОНТАКТЕ,   ОДНОКЛАССНИКЕ,  ФЕЙСБУКЕ  или  в  ТВИТТЕРЕ.

ВАЖНЫЕ ИСТОЧНИКИ

*Sarper Süzek, İş Hukuku, 2020,

*Ahmet Çelik, Tazminat ve Alacak Davaları, 2012.

*Nuri Çelik,İş Hukuku Dersleri, 2012,

*Yonca Dursun, İşçinin Korunması, 2021.

*Metin Bozkurt, İşverenin Eşit Davranma Borcu, 2020.

*Ercan Akyiğit, Bireysel İş Hukuku Ders Kitabı, 2020.

*Лeйлa Шaxнaзapoвa, Тpудoвoe Пpaвo Pecпублики Tуpции: ocнoвныe инcтитуты. Диccepтaция кaндидaтa юpидичecкиx нaук: 12.00.05

*Kılkış. Y. Alper,İş ve sosyal güvenlik hukuku. 2015

* Tunçomağ K., Centel, T. İş hukukunun esasları. 2005.

* Закона о труде, № 4857, дата принятия: 22.05.2003// «Resmi gazette» от 10.06.2003.

*Ercan Akyiğit, İçtihatlı ve açıklamalı 4857 sayılı iş kanunu şerhi 3. Baskı 2. Cilt. 2008.

Сноски и Решения Верховного Суда Турции.

[1] Трудовые отношения между работодателем и сотрудником устанавливаются для определенного типа работы, ожидаемой от сотрудников, однако требования компании могут меняться с течением времени, и работодатели хотят, чтобы часть их персонала работала на разных типах работ или должностей.

Сотрудник может не приветствовать изменение должностных инструкций или должности, и возникшие конфликты обычно разрешаются в суде. 

Важность должностной инструкции

Должностная инструкция должна включать в себя основные навыки, обучение и образование, а также характеристику работы, обязанностей и ответственности персонала, другими словами, все, что ожидается от работника.

С точки зрения турецкого трудового законодательства

Изменение должностных инструкций или должности сотрудника считается существенным изменением условий труда и должно осуществляться в соответствии со статьей 22 Закона о Труде, как показано ниже;

• Работодатель, желающий внести существенные изменения в условия труда на основании трудового договора, должен письменно уведомить об этом работника.
• Изменение должно быть принято сотрудником в письменной форме в течение 6 рабочих дней после уведомления работодателя.
• Изменения, не соответствующие данному порядку и не принятые работником в письменной форме в течение шести рабочих дней, не являются обязательными для работника.
• В случае, если работник не принимает предложение об изменении работы в течение этого периода, работодатель может расторгнуть трудовой договор, соблюдая срок уведомления, при условии, что он укажет в письменной форме, что предлагаемое изменение основано на уважительной причине или иной законной причине для расторжения.
• Право сотрудника требовать компенсацию или подавать иск о повторном трудоустройстве сохраняется.

Обязаны ли сотрудники принять изменение? 

Как правило, работодатель не может заставить сотрудников согласиться с изменением работы или должности, и в случае, если изменение противоречит деловой репутации (смена должности в качестве наказания и т. д.)

Например:

Гладильщика нельзя заставлять работать посудомоечной машиной, а водителя – уборщиком; в противном случае он будет иметь право прекратить действие по уважительной причине. 

Однако он в любом случае должен отказать в смене места работы в письменной форме в течение 6 рабочих дней.

 Изменения работы и должности, которые не считаются существенными

Изменения, которые;

• не наносит вреда профессии, статусу и престижу сотрудника
• не увеличивает нагрузку на сотрудника,
• не снижает заработную плату сотрудника или премиальные выплаты,
• эквивалентны текущей работе или должности сотрудника,
• соответствуют навыкам и опыту сотрудников.

Перечисленные причины не считаются существенными, следовательно сотрудник обязан принять изменение; в противном случае работодатель будет иметь право расторгнуть трудовой договор по уважительной причине.

[2] İŞ SÖZLEŞMESİNDE ÜCRETİN MİKTARININ KARARLAŞTIRILMAMIŞ OLMASI İŞ SÖZLEŞMESİNİN BULUNMADIĞI ANLAMINA GELMEYECEĞİ YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ 2010/3202 Esas No. 2012/12908, Karar No. Tarihi: 16.04.2012. Madde. 4857 S. İş. K/34.

GENELGE İLE YAPILAN ÜCRET ZAMMINDAN TÜM İŞÇİLERİN GENELGE TARİHİNDEN İTİBAREN YARARLANACAĞI

 ÖZETİ İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemesi, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit edilmelidir. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Davalı işveren Maliye Bakanlığının uygun görüşüyle yayımladığı 08.08.2005 tarihli genelgesiyle bu çerçeve anlaşmasıyla belirlenen ücret zamlarının tüm işçilere uygulanacağını bizzat duyurmuştur. Böyle olunca ancak bu tarihten itibaren bu protokolle getirilen ücret zamlarından davacı gibi sendika üyesi olmayan işçilerinde yararlanma hakkı doğmuştur. Anılan tarihi 01.01.2005 tarihine kadar geri götürmek mümkün değildir, ancak genelge tarihinden itibaren ileriye doğru uygulanması söz konusu olabilir:        

A) Davacı İsteminin Özeti:

            Davacı fark ücret ve fark teşvik primi isteklerinde bulunmuştur.

B) Davalı Cevabının Özeti:

            Davalı işveren davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

            Mahkemece istek gibi hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

            Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

            1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

            4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

            Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir.

            Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

            İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.

            İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemesi, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit edilmelidir. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur.

            Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

            Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

            Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmemesi ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemesi, işçinin ücret, sigorta primi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

            Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenip, düzenlenmediğinin de araştırılması gerekir.

            Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

            Somut olayda; davacı işçi işyerinde TİS görüşmelerinin uzaması üzerine Türk- İş le Hükümet arasında 04.07.2005 tarihinde 2005 yılı Kamu TİS Sözleşmeleri Çerçeve Anlaşması başlıklı protokol imzalandığını, bu protokole göre TİS yürürlük başlangıç tarihi olan 01.01.2005 tarihinden itibaren işçi ücretlerine zam öngörüldüğünü, davalı işverenin Maliye Bakanlığından görüş sorduğunu, anılan Bakanlığın bu zamların tüm işçilere uygulanması gerektiği konusunda görüş bildirmesi üzerine 08.08.2005 tarihli genelgesiyle anılan protokoldeki zamları tüm işçilere uygulayacağını duyurmasına rağmen 01.01.2005-01.09.2007 tarihleri arasında kendisine uygulanmadığını iddia ederek fark ücret zammı ve teşvik primi isteklerinde bulunmuştur.    

        Davalı işveren; işyerinde 01.01.2005 yürürlük süreli TİS in 02.03.2009 tarihinde imzalandığını, davacının taraf sendika üyesi olmadığını, TİS in 4/5.maddesine göre TİS den yararlanmanın sendikanın rızasına bağlı olduğunu, davacı hakkında böyle bir rızada olmadığından TİS zamlarından yaralanamayacağını savunmuştur.

            Mahkemece; 01.01.2005-01.09.2007 arası TİS zamlarından sendika üyesi olsun olmasın tüm işçilerin bireysel iş sözleşmesi niteliğinde olarak uygulanması gerektiğinden bahisle istek gibi hüküm kurulmuştur.           

04.07.2005 tarihli protokolde, 2005 yılı içinde Türk-İş Konfederasyonuna bağlı sendikaların üye olduğu ve yetki aldığı işyerlerine ilişkin olarak 01.01.2005 tarihinden itibaren anılan protokolle getirilen zamların uygulanacağı yazılıdır.  2005 yılında davalı işyerinde Türk-İşe bağlı bir sendika yetki almış değildir. 2009 yılında yürürlük başlangıç tarihi 01.01.2005 olan TİS, başka bir konfederasyona bağlı bir sendika tarafından imzalanmıştır. Böyle olunca salt bu protokole dayanarak ücret zamlarının  tüm işçilere uygulanacağından söz etme olanağı yoktur.          

  Ancak davalı işveren Maliye Bakanlığının uygun görüşüyle yayımladığı 08.08.2005 tarihli genelgesiyle bu çerçeve anlaşmasıyla belirlenen ücret zamlarının tüm işçilere uygulanacağını bizzat duyurmuştur. Böyle olunca ancak bu tarihten itibaren bu protokolle getirilen ücret zamlarından davacı gibi sendika üyesi olmayan işçilerinde yararlanma hakkı doğmuştur. Anılan tarihi 01.01.2005 tarihine kadar geri götürmek mümkün değildir, ancak genelge tarihinden itibaren ileriye doğru uygulanması söz konusu olabilir.         

   Dairemizin 2010/27788 Esas, 2010/23382 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. Böyle olunca mahkemenin ancak 08.08.2005- 01.09.2007 arasındaki alacakların kabulüne, daha öncekilerin ise reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.          

  3- Davacı işçi 01.09.2007 tarihine kadar fark teşvik primi alacak isteğinde bulunduğu halde anılan alacağın 31.12.2007 tarihine kadar hesaplanarak kabulüne karar verilmesi istekle bağlılık kuralına aykırıdır.         

   F) Sonuç:      Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.